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Regra criada pela Reforma da Previdência prevê a “demissão” automática do empregado que se aposentar

Por VALTER DOS SANTOS em 8 de fevereiro de 2020

A Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, que altera o sistema de previdência social e estabelece regras de transição e disposições transitórias, acrescentou o § 14 ao Artigo 37 da CF/88, o qual está assim redigido “A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.” grifei

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Em nosso entendimento este dispositivo irá trazer muitas controvérsias e insegurança jurídica, até porque, como sabemos previsão parecida já ocorreu no passado, e foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Foi o caso do artigo 453, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pelo qual “o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício”.

A aplicabilidade desse artigo da CLT, que havia sido incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do STF no dia 11/10/2016, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.721-3, de relatoria do Ministro Carlos Britto, conforme ementa abaixo:

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. […]. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.

3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).

4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.

5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (ADI 1721, Relator(a): Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2006, DJe-047, Publicação 29-06-200, DJ 29-06-2007)

Para os ministros do STF a Constituição não autoriza o legislador infraconstitucional a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

Temos ainda, decisão da 1ª Turma do STF, que aceitou o Recurso Extraordinário nº 449.420, no sentido de que “viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo da premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT, decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário” (DJU de 14.10.2005).

Sobre o princípio da isonomia o Ministro Ricardo Lewandowski, assim se posicionou “por tratar desigualmente os aposentados, na medida em que cria uma ‘demissão’ para aqueles que se aposentam voluntariamente e aqueles que se aposentam após o decurso de 35 anos de serviço. Logo, há um desequilíbrio entre os aposentados” (extraído do voto proferido na ADI 1721).

Para o Ministro Gilmar Mendes entende que “há, aqui, sim, uma afronta ao disposto no art. 7º, I, da Constituição Federal, sobretudo se se tem em mira, como parâmetro de controle, a própria ideia de proporcionalidade. De fato, essa norma acaba por onerar demasiadamente o trabalhador pelo fato simplesmente de exercer o direito à aposentadoria” (extraído do voto proferido na ADI 1721).

Veja o detalhamento no vídeo abaixo!